CONTRATO SWAP (NOÇÕES INTRODUTÓRIAS)

CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO

O contrato Swap, que constitui o grupo principal do derivados Over-The-Counter (OTC), é um acordo entre duas partes, pelo qual ambas se vinculam a trocar, no futuro, determinados valores, calculados em função do combinado: divisas por divisas, mercadorias por mercadorias ou juros por juros. No momento acordado, faz-se a compensação, pelo que apenas a diferença é paga, a quem se mostre ter o direito.

O swap é, em si, consensual, não exigindo uma forma específica, porém, devido a sua complexidade, as partes recorrem à forma escrita. O swap conclui-se, de resto, pela adesão a modelos contratuais estandardizados (standardized). No entanto, importa referir que a consensualidade não exclui o cumprimento de regras prudenciais, porventura aplicáveis.

O swap é também um contrato atípico, pois, em parte alguma encontramos, para ele, um regime legal típico, que possa ser usado para suprir insuficiências dos negócios adoptados pelas partes. Contudo, este é um contrato nominado (dotado de nomen iuris), pois, encontramos alguns diplomas entre nós que o referem.

Para além disto, o swap tem natureza obrigacional. Dele não derivam efeitos reais, tudo se posicionando no plano dos créditos e dos débitos.

Trata-se de contrato comercial. Em regra, surge concluído por um profissional, no exercício da sua profissão e, maxime, um banqueiro. Não obstante pode, como parceiro, surgir um consumidor final, altura em que o swap cai nas malhas do Direito do Consumo.

O swap conduz a prestações recíprocas. Ambas as partes ficam, nos seus termos, adstritas a certas condutas, previamente configuradas. Integra-se no domínio do que, em termos terminologicamente discutíveis, o C.C chama contratos "bilaterais" e que melhor ficaria bivinculante.

Também existe, aqui, um sinalagma, quer genético, quer funcional. Cada uma das partes vincula-se tendo em vista uma contraprestação. A sinalagmaticidade não implica, no entanto, equilíbrio constante. No seu decurso, o contrato pode desequilibrar-se, funcionando contra uma das partes e a favor da outra. Estruturalmente, isso não perturba a natureza sinalagmática.

Finalmente, trata-se de um contrato oneroso. Nenhuma das partes trabalha com animus domandi, ou seja, ambas fazem um esforço económico, visando uma contrapartida que supõem remuneratória. Há, pois, que procurar um equilíbrio interpretativo das prestações (art. 237º do C.C).

Em suma, o swap é um contrato consensual nominado, atípico, de natureza obrigacional e comercial. Conduz a prestações recíprocas, existindo nele um sinalagma, e alberga um factor de aleatoriedade, comportando, naturalmente, um risco.

RISCO, STANDARDIZATION E NATUREZA DURADOURA

O swap alberga um factor de aleatoriedade. Ele lida com o risco.

Convém lembrar que mesmo no Direito dos Seguros (entendido como a disciplina jurídica do risco por excelência) o conceito de risco é difícil de captar, sendo que a sua noção é intuitiva.

Porém, podemos tentar definir o risco como a probabilidade de diminuição, numa situação previamente considerada.

Este, toma corpo numa de cinco eventualidades:

a) Na supressão ou na diminuição de uma vantagem;

b) No não-surgimento de uma vantagem;

c) No não-desaparecimento de uma desvantagem;

d) No desaparecimento menor de uma desvantagem.

O risco não tem de ser reportado a eventos futuros, mas quando assente em factos passados (ou presentes), estes não podem ser do conhecimento de quem corra o risco, ou já não haverá probabilidades mas certezas. E o contrato de swap tem, pois, um elemento de aleatoriedade, uma vez que as partes não sabem, de antemão, se os juros vão subir ou descer e nessa medida, jogam em alterações que lhes sejam favoráveis.

Mas não de qualquer forma, faz-se necessário que o contrato proceda a uma gestão racional do risco, de tal modo que não é puramente aleatório.

Quanto a sua estandardização (standardization), o swap conclui-se, em regra, pela adesão a grandes modelos de contratos, preparados, no plano internacional, por entidades associativas especializadas e que visam um regime estandardizado, para os derivados mais procurados.

É um contrato cuja execução se prolonga no tempo. Dá azo, tecnicamente, a obrigações duradouras. Em princípio, o próprio contrato fixa as suas balizas contratuais, de tal modo que escapa às regras gerais sobre a denúncia. A natureza duradoura não é prejudicada pelo facto de o swap ter, em regra, um prazo predeterminado de vigência.

A natureza duradoura dos swap, associada ao facto de, em regra, se inserir numa relação bancária geral, leva a que o swap se integre numa situação de confiança. Existem acrescidos deveres de informação e de lealdade, quer na fase pré-contratual, quer na execução do acordado

ESTRUTURA CONTRATUAL

O swap de taxas de juros equivale a uma concretização da autonomia privada. Como tal, todas as composições são possíveis. Não obstante, nos contratos de grande porte, como é o caso presente, a prática permite documentar uma estrutura básica.

Assim:

1) ISDA Master Agreement (Acordo Base): o ISDA Master Agreement ou Acordo Base é idêntico, em todos eles.

Corresponde a um esquema internacional estandardizado, tratando-se então de um contrato-tipo padrão, concebido por uma associação internacional (International Swaps and Derivatives Association, Inc./ISDA) e utilizado na maioria dos contratos de derivados.

A padronização contratual (característica nuclear do mundo financeiro moderno), é particularmente vantajosa, permitindo reduzir os custos de elaboração dos contratos e aperfeiçoar o seu conteúdo jurídico.

A generalização desta nova realidade contratual pode ser interpretada como exigência do próprio comércio jurídico, em virtude da inexistência de legislação que regule, de forma subsidiária, estas relações.

A versão actual do Master Agreement (versão de 2002, composto por 14 secções) abrange os aspectos jurídicos mais relevantes da relação: desde as obrigações assumidas por cada uma das partes, às situações passíveis de resolução por incumprimento.

Ainda, o ISDA Master Agreement foi concebido para ser aplicado nas mais distintas jurisdições, entre sujeitos submetidos a ordenamentos jurídicos diferentes. Torna-se, assim, fundamental que sejam prestadas garantias no que respeita às próprias partes contraentes (disso se ocupa a secção terceira). No fundo, ambas as partes pretendem ser tranquilizadas quanto à legalidade do contrato concluído;

2) Master Agreement Schedule (Anexo ao Acordo Base): faculta uma certa personalização do ISDA, fixando, neste, as cláusulas aplicáveis em cada caso. Sendo o acordo-base um contrato uniformizado, é natural que alguns dos preceitos aí contidos possam ser afastados pelas partes, quer por causarem dúvidas de legalidade, à luz da jurisdição aplicável, quer, simplesmente, por não serem desejados pelos contraentes. É neste contexto que o Schedule deve ser interpretado: enquanto documento contratual que permite modificar, afastar ou concretizar alguns dos preceitos que compõem o acordo-base;

3) Confirmation (à letra, confirmação): fixa os pontos concretos de cada contrato. Neste documento, o mais técnico-financeiro dos três, para além de serem indicadas as datas de início e termo do contrato, são ainda especificadas as taxas de juros aplicáveis e o processo de determinação dos pagamentos periódicos.

GRUPOS BÁSICOS

Os contratos de swap podem ser ordenados em cinco grupos básicos, nomeadamente:

1) Swap de Taxas de Juros (Interest Rate Swap [IRS] ou Rate Exchange Transactions): neste, cada uma das partes contratuais compromete-se perante a outra, a transmitir-lhe, periodicamente e enquanto durar a relação, um determinado valor pecuniário. Ambas as transmissões periódicas são calculadas tendo por base o mesmo valor: correspondem a uma percentagem (taxa de juro) de um montante determinado (capital base ou valor nominal). Ao contrário do que se verifica no swap de divisas, o capital (nominal) pode nunca ser transferido; o seu interesse esgota-se na determinação dos valores a transmitir periodicamente. O modelo utilizado para calcular cada um dos valores a pagar periodicamente é distinto.

São concebíveis dois swaps de taxa de juro:

I) Basis-Swap: contratos em que o valor transmitido por ambas as partes é variável; e

II) Coupon Swap: contratos em que o valor transmitido pela outra parte é fixo.

Em regra, a conclusão de contratos de swap de taxa de juro visa um de três propósitos:

I) Reduzir os riscos de variação das taxas de juros;

II) Permitir o acesso a financiamento a taxas de juros mais atractivas; ou

III) Especular na variação das taxas de juros.

Nas situações normais, os contratos concluídos com bancos têm, como objecto primário, a distribuição do risco ou seja, proteger as empresas que se comprometeram a transmitir uma percentagem fixa, contra alterações bruscas das taxas de referência (o LIBOR, por exemplo). Na prática, o risco decorrente da assumpção dos empréstimos contraídos pelas empresas é assumido pelos bancos, que se comprometem a transmitir uma percentagem variável, determinável, precisamente,pela mesma taxa de referência. A segurança decorrente da transmissão deste risco irá reflectir-se, evidentemente, no valor fixo que as empresas se comprometam a pagar.

Como em qualquer transacção comercial deste género, presume-se que cada uma das partes obtenha benefícios económicos: as empresas,embora tenham celebrado um contrato de mútuo de juros variáveis, vêem o valor dos juros efectivamente pagos sujeitos a um tecto máximo.

O risco não é, porém, inexistente: a quebra da taxa de referência reflecte-se no montante que lhe será transmitido pelo banco. A ser negativo, as empresas irão pagar um plus.

Ainda, os IRS podem obedecer a distintas técnicas de cálculo, que incidem sobre diversas variáveis.

Assim:

A) Plain Vanilla Swap: conhecido como o swap simples, aqui, as partes acordam "trocar" o produto de taxas de juros, fixas ou variáveis, previamente ordenadas. Em regra, um swap deste tipo implica que o interessado pague ao banqueiro, ab initio, a taxa do mercado acrescida de um prémio: o preço a pagar pela montagem da operação e pelo risco que, de seguida, o banqueiro irá assumir;

B) Swaps "Exóticos": de modo a facilitar o acesso ao crédito, o esquema de base pode ser dobrado por múltiplos condimentos. Originários de mercados asiáticos, os correspondentes produtos vieram a ser reconhecidos como "exóticos", integrando, assim, uma segunda geração de produtos. Pode-se recorrer:

i) A média de taxas;

ii) A taxas dotadas de barreiras mínimas (floor) ou máximas (cup) ou ambas (collar), de tal modo que apenas fora da barreira o risco corra pelo aderente;

iii) A taxas escorreitas ou sem memória (ou efeito snowball), em que a taxa de base é elevada, para o futuro, caso, momentaneamente, seja ultrapassada uma barreira.

Os swaps exóticos introduzem factores de aleatoriedade. Mas não são forçosamente aleatórios: os riscos acrescidos que envolvam devem ser compensados pela vantagem básica que dispensaram ao aderente;

C) Swap de Taxas de Juros celebrado em Coligação com um Contrato de Mútuo ou em Termos Isolados:  na primeira hipótese, os participantes pretendem emprestar dinheiro: em regra, uma instituição faz um financiamento, em certos termos, a um interessado. Esse financiamento é acompanhado por um swap, para disciplinar uma taxa de juro (hedging). Já na segunda, não há qualquer financiamento: as partes tomam uma cifra de base, que nunca é transaccionada, apenas para montar, com referência a ela, um swap. Neste última eventualidade, o swap é, marcadamente, especulativo.

2) Swaps de Divisas: nestes, as partes procedem, no momento inicial, a uma troca de capitais nominais, de diferentes moedas, em função das taxas de câmbio então vigentes. No termo da vigência, esses montantes são restituídos, de tal modo que cada um recebe o montante que cedeu, na moeda em que o fez. Na vigência do contrato, as partes pagam-se, mutuamente, juros, na taxa acordada.

Em regra, o swap de divisas põe as partes ao abrigo dos riscos de flutuação cambial. No final, ganhará mais a parte que teria sido prejudicada pelas flutuações e inversamente. Além disso, o swap de divisas permite tirar partido das vantagens negociais de que ambas as partes desfrutem nas praças respectivas. Com o swap, ambas lucram, pois tiram partido das capacidades negociais recíprocas.

Como qualquer negócio, o swap de divisas pode ser usado com fins puramente especulativos. Vejamos: o contraente-especulador "adquire" moeda que supõe ir valorizar-se, entregando moeda que julga ir baixar. Esta operação pode ser bem sucedida ou não.

Ainda, o swap de divisas pode ser combinado com o IRS. Nessa eventualidade, são elementos essenciais do negócio quer a permuta de divisas, quer a das taxas de juros;

3) Swaps de Valores: designadamente de títulos de crédito, as partes permutam cifras fixas e variáveis, aferidas ao valor ou ao preço de um ou mais valores. Os valores em si não são transaccionados. Os swaps de valores podem estar aferidos a índices de bolsas (equity-linked swaps);

4) Swaps de Mercadorias (Comodity Price Swap ou Comodity Swap): estes postulam uma troca de valores aferidos, por um lado, a certa mercadoria (petróleo, cereais, ouro, etc) e, por outro, a índices prefixados. Bem usado, este tipo de swap permite pôr um produtor a coberto do risco de variações, nas cotações dos seus produtos.

FIGURAS AFINS

O contrato de swap, mormente o swap de taxas de juros, distingue-se, desde logo, de outras situações que usam o termo swap, mas que se distanciam deste núcleo.

Assim:

1) Debt-Equity-Swap: trata-se da operação pela qual se permutam créditos por participações no capital. Designadamente, perante uma empresa em dificuldades, uma possível via de saneamento consiste, por parte dos seus credores, em trocar parte dos seus créditos, por acções da entidade a recuperar. Em rigor, não há aqui qualquer derivado;

2) Credit Default Swap (CDS): surge como um derivado de um crédito: uma parte acorda, com outra, receber um valor aferido a certo crédito; se o devedor fraquejar, a parte adquirente recebe (na mesma) o valor acordado, cabendo ao vendedor do CDS colmatar o que falte; se cumprir, recebe o seu valor e a contraparte beneficia do valor pago pelo comprador. O comprador do CDS fica protegido contra a insolvência do devedor ou contra o agravamento da possibilidade de insolvência. Logicamente, o CDS é tanto mais caro quanto maior o risco. Os vendedores de CDS ganham com a "despromoção" dos devedores;

                     

                    i) Naked CDS: trata-se da utilização de um (ou mais) CDS por um investidor que não tem o activo que pretende proteger;

3) Swaptions: trata-se de uma opção sobre um swap. O contrato de swap é emitido por uma das partes e é conferido a uma potencial contraparte, através do pagamento de um prémio, o direito de opção no swap até uma determinada data. Esse contrato de swap é, desta forma, o subjacente da opção. E em função do posicionamento do comprador do prémio este é o aceitante da swaption se entrou no swap na qualidade de recebedor da taxa fixa (receiver swaption) ou o pagador da taxa fixa se adquiriu o direito de optar por pagar a taxa fixa (payer of swaption). No final de um período definido no contrato, a contraparte que adquiriu o direito de exercer a opção sobre o swap pode ou não exercê-lo perante as perspectivas do mercado;

4) Equity Swap: um equity swap ou um swap sobre uma carteira de acções, tem por objectivo a protecção (hedging) à volatilidade do mercado. Constitui uma alternativa a outras modalidades de protecção de que um gestor de uma carteira pode usufruir, nomeadamente utilizando ou opções sobre índices ou o mercado de futuros, ou à outrance, num caso limite, a venda total da carteira se presumisse que o mercado iria entrar em queda. Deste modo, o detentor da carteira procura proteger-se de uma queda que prevê, enquanto a sua contraparte antevê estabilidade ou subida, sendo a negociação livre entre as partes.

CONCLUSÃO

Um contrato de swap equivale a um contrato de risco, mas risco em sentido técnico, pois, incide sobre a eventualidade da supressão de uma vantagem assegurada pelo Direito.

Assim, a partir da exposição acima realizada, é possível concluir que o swap (em especial o IRS), numa reflexão que pode ser alargada a outros contratos relativos a derivados, pode apresentar duas faces distintas: a de um contrato de gestão de risco representado pelas oscilações de taxas de juros; e a de um puro contrato especulativo, tipo aposta sobre a evolução das taxas.

O primeiro caso, por via de regra, não suscita dúvidas. Associado a um mútuo, o IRS, se não contiver cláusulas exóticas ou exorbitantes, funciona como um instrumento de gestão, disponível para as empresas. Já o segundo não é tão simples:  celebrado ad nutum, ele apenas faculta, às entidades aderentes, a hipótese de lucros ou de perdas, em função de dados aleatórios. Ao jogar-se com grandes números, o banqueiro pode transformar esse tipo de contrato em negócio comum, mas no que toca às empresas, estamos perante um jogo.

Finalmente, em termos mais puramente bancários (atendendo não apenas as regras da actividade bancária e financeira de modo geral, mas também ao especial grau de complexidade que este tipo contratual assume) os contratos de swap de taxas de juro solicitam, no mais elevado grau, os deveres de informação bancários.

Na sua versão mais simples, a informação é simples, devendo ser prestada com clareza. O particular aderente fica protegido contra a subida dos juros, mas não beneficia da sua descida. Nas demais, e de complexidade crescente, a informação torna-se complexa, devendo ser ministrada por pessoal habilitado e a quem tenha conhecimentos e experiência. 

Por este motivo (quando se tratam de swaps de elevada complexidade), tende a ser um produto disponibilizado apenas aos investidores qualificados.

Elaborado por: Dr. Elvis Barros.

BIBLIOGRAFIA

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CÂMARA, Paulo- Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Coimbra,  Almedina, 3ª ed., 2016.

CORDEIRO, António Menezes - Direito Bancário, Coimbra, Almedina, 5ª ed., 2015.

MONIZ, Jorge Botelho- Guia de Bolsa: Introdução ao Mercado de Capitais, Lisboa, Bnomics, 1ª ed., 2011.