DERIVADOS

CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO

Os derivados (por vezes ditos derivativos) são instrumentos financeiros cuja remuneração é calculada com base no valor atribuído, num determinado momento, a um bem associado.

Apesar de criticável, esta definição identifica as características nucleares da figura: são contratos; o retorno pecuniário está dependente do valor de um determinado bem, num sentido lato, que, embora o sustente, é autónomo.

Este distinguem-se, em especial, dos negócios de caixa ou de balcão, isto é, daqueles cujo cumprimento (a entrega, a aceitação ou o pagamento) ocorra de imediato, após a sua conclusão. Os negócios derivados postulam um cumprimento a ter lugar no futuro, o que significa (tratando-se de compra e venda) que, na conclusão do negócio, nem o comprador deve ter o dinheiro suficiente, nem o vendedor deve possuir a coisa vendida.

O universo dos derivados é extenso e algo empírico. Seguindo de perto John-Peter Castagnino, podemos referir: forward contract; futures contract; option contract; warrant; forward rate agreement; swap; cap, floor and collar contracts; CPPI; derivatives used as financing tools; islamic-compliant derivatives; credit derivatives; multi-asset derivatives; valuations, valuation disruptions and adjustments; different "wrappers" of derivative cash flow; repurchase and reverse repurchase agreements; financial engineering.

Como se vê, o universo é muito extenso, nem sempre lógico, pelo menos quando se parte de um prisma de Direito de matriz Romano-Germânica e fortemente moldado pelas necessidades práticas do sector.

Esta variedade conduz a que a noção de partida de derivado se torne insuficiente. São apresentadas características, nem sempre compartilhadas por todos os derivados e o facto de um produto ser um derivado não exclui que não possa ser qualquer coisa diversa.

MODALIDADES

Este universo pode ser dividido em dois grandes sectores:

1) Mercado Regulamentado: aqui, os investidores compram derivados e "apostam" na variação, subida ou descida, do bem subjacente, tratando-se de operações em bolsa. A grande vantagem do sector regulamentado reside, como o nome indica, nas mais apertadas regulamentação e transparência, tanto ao nível da idoneidade das entidades intermediárias como no que respeita às próprias regras contratuais. Opera, ainda, uma supervisão, através de organismos independentes;

2) Mercado de Balcão (over-the-counter ou OTC): sendo o mais antigo e tradicional, agrega todos os contratos derivados que sejam concluídos fora das bolsas de valor, ou seja, sem recurso a intermediários. A sua grande vantagem comparativa reside na possibilidade de as partes moldarem o contrato celebrado às suas exactas pretensões. Ao contrário do que se verifica nos mercados regulamentados, no mercado de balcão, as partes podem negociar de forma mais precisa as normas e os contornos exactos da relação que se inicia.

E quanto aos tipos ou modalidades-base que os derivados podem assumir, estes são:

a) Contrato de Opção (Opções): trata-se de um contrato nominado e legalmente atípico (mas socialmente típico) em que a conclusão ou não de um determinado contrato fica na disponibilidade de uma das partes: esta pode, de modo unilateral e discricionário, pôr termo à relação; à contraparte, resta-lhe suportar a decisão tomada;

b) Contrato de Futuro (Futuros): é um contrato nominado e legalmente atípico (mas socialmente típico) em que as partes se comprometem a celebrar um contrato de compra e venda sobre um conjunto de bens identificados numa data predeterminada e por um valor predefinido.

Dentro deste tipo contratual podemos identificar o Forward (Futuro Simples) e o Futuro propriamente dito. 

O  Forward é concluído fora da bolsa, permitindo acordos individuais. Aquando da maturidade, o Forward tem um valor que resulta da diferença entre o preço acordado e o preço do bem no mercado de balcão, nesse momento.

A posição longa lucra com a subida do preço no mercado de balcão e a posição curta lucra com a descida do preço.

Já o Futuro propriamente dito, é negociado em bolsa e, portanto, possui características estandardizadas. A sua concretização em mercado regulamentado assegura o seu cumprimento, ao preço de mercado, naturalmente;

c) Contrato SWAP (Swap): trata-se de um acordo entre duas partes, pelo qual ambas se vinculam a trocar, no futuro, determinados valores, calculados em função do combinado: divisas por divisas (Currency Swap ou Cross-Currency Swap); mercadorias por mercadorias (Commodity Swap); juros por juros (Interest Rate Swap [IRS] ou Rate Exchange Transactions). No momento acordado, faz-se a compensação, pelo que apenas a diferença é paga, a quem se mostre ter o direito.

Este tipo contratual tende a constituir o grupo principal dos derivados OTC, isto é, dos derivados de balcão.

FUNÇÕES DOS DERIVADOS

Usualmente, os derivados são associados a três grandes propósitos, ficando o seu exacto preenchimento dependente não só do instrumento utilizado em concreto, como dos seus exactos contornos jurídicos e económico-financeiros. 

Assim:

1) A Gestão do Risco: é o primeiro e fundamental papel atribuído aos derivados. Trata-se de uma capacidade comum a todos eles, embora, como qualquer instrumento à disposição dos privados, possa ser usado para outros propósitos. A gestão do risco, em si, não equivale ao congelamento das áleas económicas. Para tanto, usa-se o seguro. A gestão implica lidar com o risco, de modo a minimizar as suas flutuações negativas e a maximizar as positivas. Estamos perante um dado comum:  os contraentes, designadamente no plano dos grandes números, pretendem proteger-se das flutuações económicas naturais e, quando possível, das crises financeiras cíclicas;

2) Função Seguradora: esta é, em princípio, mais estrita. O risco é, na sua totalidade ou na parte segura, suportado por uma das partes, em troco de alguma vantagem. Esta dimensão surge mais apetecível para negócios que envolvam pequenas somas e para pessoas menos habilitadas a trabalhar com produtos complexos;

3) Função Especulativa: os derivados também podem ser utilizados com propósitos puramente especulativos. Esta função, que é cada vez mais criticada em diversos ordenamentos jurídicos, é, curiosamente, mais visível nos mercados regulamentados. Da mesma forma que se aposta na subida do preço de uma determinada empresa ou de um imóvel, também se aposta na subida do preço de matérias-primas.

Não obstante as críticas que este tipo de utilização sempre concita, particularmente após a crise de 2007-2012, os diversos instrumentos continuam a ser utilizados com propósitos de gestão de risco. E quanto a sua utilização especulativa, esta passou a assumir um perfil mais discreto, sendo alvo de regulamentação mais apertada em algumas jurisdições.

Podemos ver, então, que a celebração de contratos derivados pode ser uma fonte de redução ou de aumento do risco, dependendo da sua utilização.



OS ÍNDICES

Os índices são conjuntos nocionais de  activos, agrupados e ponderados de acordo com critérios pré-estabelecidos. A sua função é essencialmente dupla: ao implicarem uma média dos preços de um universo de activos, sejam estes financeiros ou não financeiros, constituem indicadores de desempenho dos mercados. Além disso, são um referencial para o investimento, enquanto activo subjacente de instrumentos financeiros.

Os índices são ainda um referencial relevante para os investidores institucionais, pois, muitos fundos de investimento e fundos de pensões replicam a composição do índice na sua carteira de investimentos para alinhar com a evolução do seu desempenho (index tracking), o que constitui uma estratégia de investimento dita "passiva".

Existem diversos tipos de índices, sendo que os mais populares são os índices representativos de mercados (por exemplo: o Dow Jones Industrial Average, o S&P 500 (EUA), o FTSE 100 (Reino Unido), o CAC 40 (França), o PSI 20 (Portugal), o IBrX (Brasil) ). Existem, também, índices representativos de um sector de actividade ou de um perfil de investimento.

Um dos aspectos relevantes para os índices prende-se com a transparência da sua base de cálculo: os métodos de cálculo dos índices são usualmente públicos.

Embora usualmente calculados e divulgados por entidades independentes, os índices tornaram-se produtos generalizados à escala global, com uma aguda diversificação (geográfica, sectorial, por perfil do investimento ou mista) e adaptação a diferentes necessidades, em cuja concepção passaram a intervir um número alargado de entidades e designadamente bancos de investimento.

Os índices podem, ainda, ser objecto de diversas vicissitudes. As mais comuns são as alterações na composição do índice, em virtude da desvalorização ou extinção de um dos activos computado no índice e, aliás, os índices mais relevantes prevêem revisões periódicas (por norma, trimestrais) da sua composição.

Caso se verifiquem alterações ao método de cálculo, impostas por eventos inesperados ou de análise complexa, os índices prevêem por regra, a intervenção de agentes de cálculo independentes.

A entrada de novos activos na composição dos índices determina usualmente um acréscimo de liquidez desses activos, enquanto que a saída de activos provoca o fenómeno inverso. A potencial variação de preços igualmente aqui implicada obriga, do lado da comissão de composição do índice, a naturais cautelas na confidencialidade e na adopção de mecanismos de prevenção de utilização de informação privilegiada.

Conclusão 

Os derivados são instrumentos financeiros complexos, para efeitos da prestação devida pelos intermediários financeiros no seu relacionamento com os clientes.

Assim, de uma maneira geral, os derivados apresentam como função essencial a cobertura dos riscos inerentes à actividade económica, tentando proporcionar meios de salvaguarda das variações das cotações de valores mobiliários, taxas de juro, das taxas de câmbio, etc. Complementarmente, são-lhes associadas funções especulativas (baseadas na expectativa do especulador em relação à evolução dos preços) e seguradora.

A sua articulação directa com outros activos, ditos subjacentes, determina a sua natureza complexa, uma vez que a sua respectiva evolução depende da dos preços dos activos de base.

 Nessa medida, previamente à celebração destes contratos,  recebem aplicação intensa os deveres de informação, em particular sobre características dos derivados, sobre riscos envolvidos nestes instrumentos e sobre respectivos encargos.

Elaborado por: Dr. Elvis Barros.

BIBLIOGRAFIA

ANTÓNIO, Pedro A. Ferreira- Direito Bancário, Lisboa, Quid Juris, 2ª ed., 2009.

CÂMARA, Paulo- Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Coimbra,  Almedina, 3ª ed., 2016.

CORDEIRO, António Menezes - Direito Bancário, Coimbra, Almedina, 5ª ed., 2015.