AS GARANTIAS E A BANCA- 2ª PARTE

GARANTIA ACESSÓRIA E GARANTIA AUTÓNOMA 


Na primeira parte, focamos nas garantias prestadas aos bancos e nos acordos de garantia financeira. Prosseguiremos, então, para as chamadas garantias bancárias passivas, que como se referiu na primeira parte, são as garantias pessoais prestadas por bancos (convém referir que estas não são exclusivamente prestadas por instituições bancárias e nem lhes são prestadas exclusivamente, porém, a prática demonstra que os bancos fazem, frequentemente, recurso a estas figuras, daí constarem nesta exposição). Mas antes de avançarmos para algumas das modalidades concretas destas garantias, importa fazer uma distinção muito relevante no domínio das garantias, entre garantia acessória e garantia autónoma.

Assim:

a) Garantia Acessória: está funcionalmente ligada ao crédito garantido. O seu regime dependerá, pois, em pontos importantes, deste mesmo crédito. Assim, tomando como exemplo a fiança, expressamente proclamada na lei como acessória (art. 627.º/2 do C.C), verifica-se que a mesma:

i)- Não é válida se o não for a obrigação principal (art. 632.º/1 do C.C e com a excepção prevista no n.º2 do mesmo preceito);

ii)- Deve seguir a forma da obrigação principal (art.628.º/1 do C.C);

iii)- Tem um âmbito limitado pelo âmbito da obrigação principal (art.631.º/1 do C.C);

iv)- Tem natureza civil ou comercial, consoante o que se passe com obrigação principal;

v)- Extingue-se com a extinção da obrigação principal.

Em princípio, este esquema seria o mais propriamente correspondente à função das garantias. Com efeito, ao credor interessa o cumprimento e não, propriamente, os processos coadjuvantes destinados a facultá-lo. Contudo, apesar de assumir um papel de relevo, a relativa morosidade que se pode vir a verificar na concretização de uma garantia do género, quando comparada com a dinâmica mais acelerada que a vida económica muitas vezes toma, resultou na necessidade de se propor uma garantia que não fosse afectada pelas vicissitudes da relação principal. Daí o desenvolvimento da garantia autónoma.


b) Garantia Autónoma: a garantia autónoma é, no essencial, um contrato celebrado entre o interessado - o mandante - e o garante (em regra, o banqueiro), a favor de um terceiro - o garantido ou beneficiário. Por vezes, ela é configurada como um contrato celebrado entre o garante e o beneficiário, porém, é do mandante que o garante recebe a comissão.
A interpretação do texto da garantia é essencial para determinar o seu alcance. No entanto, toda a garantia autónoma comporta alguns traços essenciais comuns.
Na garantia autónoma, o garante obriga-se a pagar ao beneficiário uma determinada importância. Tal pagamento operará à primeira solicitação, isto é: o garante pagará ao beneficiário determinada importância, assim que este lha peça. Normalmente, porém, a garantia exige que o garante antes de efectuar qualquer pagamento, proceda à breve análise de determinados documentos (facturas, ordens de fornecimento, boletins de transporte ou de embarque, etc). Tal exame não se confunde, porém, de modo algum, com um juízo de cumprimento ou de incumprimento da relação principal.
As partes podem, porém, acordar se a garantia é automática, isto é, verdadeiramente a mera solicitação ou automática ou se, pelo contrário, o garante deve fazer verificação e qual a sua extensão (não automática).

Exigida a garantia (invariavelmente por escrito), o garante só poderá opor ao beneficiário as excepções literais que constem do próprio texto da garantia, não, em princípio, as derivadas da relação principal. Tão pouco se pode reagir a ela com pretensões de enriquecimento. Todavia, podem ser opostas excepções derivadas da boa-fé, de fraude ou de abuso do direito.
A generalização deste instrumento e a ligeireza com que se assinam os textos oferecidos pelos bancos, justificam plenamente o "tempero" que o Direito actual vem introduzindo neste domínio.
Naturalmente, cabe ao próprio beneficiário demonstrar que a garantia invocada se reporta a determinada dívida.
Mas atente-se que a função da garantia autónoma não é, tanto, a de reforçar o cumprimento de um determinado contrato. Ela visa, antes, assegurar que o beneficiário receberá, nas condições previstas no texto da própria garantia, uma determinada quantia em dinheiro. E por essa via, ele acaba por, de modo mais veemente, garantir a execução do negócio de base. Com essa precisão, que não é de somenos, a garantia tem fins próprios, auto-suficientes, servindo como um simples sucedâneo de um depósito em dinheiro. Mas não um equivalente perfeito, uma vez que, em casos de má-fé manifesta, de abuso ou de fraude, ela pode ser bloqueada.

Acessoriamente, a garantia autónoma, tem ainda outras finalidades. Ela vem dar credibilidade ao mandante, mesmo no plano do contrato principal. Na verdade, no domínio das relações internacionais, as partes, muitas vezes, não se conhecem. Assim, quando surjam com garantias, elas sossegam-se mutuamente: isso significa que são conhecidas nas respectivas praças e que, pelo menos nelas, uma instituição bancária reconhecida se responsabiliza. Logo, é de presumir que sejam capazes de honrar a obrigação principal.
Um segundo aspecto, acessório, mas importante, tem a ver com o papel financeiro das garantias: pelo atalho da garantia, o garante concede fundos ao mandante, entregando-os directamente ao beneficiário.

Verifica-se, então, no âmbito da garantia autónoma, que o mandante vê-se sem controlo sobre o pagamento. Deste modo, ele poderá ter de assistir, impotente, ao pagamento, pelo garante, de uma quantia que ele poderia reter e que, depois, ele terá de reembolsar, com juros e comissões, ao próprio garante. O garante, por seu turno, assume uma responsabilidade que terá de honrar, mesmo quando descubra que o mandante não oferece a necessária confiança. Por isso, é frequente a garantia autónoma ser prestada mediante contragarantias idóneas ou através de esquemas que tornem comportável o risco que representa.

Cabe, aqui, ao banco, prestar todas as informações necessárias e prevenir o mandante dos riscos envolvidos.



MODALIDADES DE GARANTIAS BANCÁRIAS (PASSIVAS)


1) A Fiança: aqui, um terceiro garante a satisfação de crédito ficando pessoalmente obrigado perante o credor (art.627.º do C.C). A obrigação deste terceiro, o fiador, tem o conteúdo da obrigação principal e cobre as consequências legais e contratuais do não cumprimento culposo da obrigação por parte do devedor (art.634.º do C.C). E a declaração de fiança deverá ser expressa e adoptar a forma exigida para a obrigação principal (art.628.º/1 do C.C).
Há assim duas obrigações: a do devedor, a principal, e a do fiador, a acessória.
Por isso, o credor não se limita a poder executar o património do devedor, mas igualmente o do fiador, se ele não cumprir, verificados os respectivos pressupostos (que podem passar pela prévia excussão dos bens do devedor).
Daqui resulta o alargamento quantitativo da massa de bens responsáveis.
Ao património do devedor, junta-se o do fiador (embora seja de admitir, nos termos do art.602.º do C.C, que a responsabilidade do próprio fiador possa limitar-se não a de todo o património, mas apenas a alguns dos bens que o integram).
Ao contrário da outra modalidade de garantias, não há neste caso uma reserva de um determinado bem sobre o qual o credor se pode satisfazer de forma privilegiada (e, por vezes, isolada), mas um alargamento da massa patrimonial, relativamente à qual (rectius, às quais) o credor se encontra na posição de credor comum. Nessa medida, a força da fiança, a sua solidez, está dependente da extensão e solidez do património do fiador, bem como da sua idoneidade e vontade de cumprir. O que explica a robustez de uma fiança bancária.
A fiança resulta de um contrato que pode ser celebrado entre credor e fiador, sem que haja qualquer necessidade de consentimento (ou conhecimento) por parte do devedor ou mesmo contra a sua vontade (art.628.º n.º2 do C.C). Pode ainda ser concluído entre o fiador e o devedor, hipótese em que estaremos face a um contrato a favor de terceiro (o credor). Ainda, poderemos estar perante um contrato plurilateral celebrado entre o credor, o devedor e fiador.
Acrescente-se ainda que, conforme o fiador tenha ou não direito a uma contraprestação pela prestação da garantia, a fiança será onerosa (como sucede com a fiança bancária) ou gratuita.
Quanto às obrigações que podem ser garantidas por meio de fiança, estas não se limitam às obrigações presentes, mas podem ser também obrigações futuras ou condicionais (art.628.º n.º2 do C.C.).

 Quanto a sua caracterização, é possível apontar:

a) A acessoriedade: trata-se de um aspecto marcante da fiança. A lei prescreve-o, de imediato, a seguir à noção da fiança (art.627.º n.º 2 do C.C). Em termos gerais, isto significa que a obrigação do fiador se molda sobre a obrigação do devedor principal e a sua subsistência, desde o nascimento à extinção, depende da subsistência desta.
A fiança não pode exceder a obrigação principal nem ser contraída em condições mais onerosas e, caso o seja, é redutível aos "precisos termos" desta (art.631.º/1 e 2 do C.C). Nada obsta, no entanto, ao contrário, ou seja, a que a fiança seja contraída por quantidade menor ou em condições menos onerosas do que a obrigação principal (art.631.º/1 do C.C).
E a invalidade da obrigação principal, assim como a sua inexistência, atingem a fiança. Note-se que, sendo anulável a obrigação principal, enquanto ela não vier a ser anulada, mantém-se a fiança (contudo, enquanto não houver decisão do devedor quanto à anulação, o fiador pode recorrer ao disposto no art. 642.º/2 do C.C).
Esta pode, inclusive, manter-se validamente apesar da anulação da obrigação principal por incapacidade ou falta ou vício de vontade do devedor, se o fiador conhecia a causa de anulabilidade quando prestou a fiança (art.632.º/2 do C.C). A solução é explicada pela garantia implícita que o fiador concederia ao credor de que o devedor não viria a anular o negócio fonte da obrigação garantida.
Além disto, o fiador pode opor ao credor os meios de defesa que competem ao devedor (para além daqueles que lhe forem próprios, enquanto fiador), excepto se forem incompatíveis com a sua obrigação de fiador (art.637.º/1 do C.C). Ainda, a natureza civil ou comercial da fiança, depende da natureza da obrigação principal (art.101.º do C.C) e a extinção dessa mesma obrigação resulta na extinção da fiança (art.651.º do C.C).
Finalmente, e como já se referiu, a forma da obrigação principal comanda a forma da fiança (art.628.º/1 do C.C).


b) A subsidiariedade: trata-se de uma característica meramente eventual da fiança civil (já não da fiança comercial) e consiste, em termos gerais, no facto de o fiador poder impedir a execução dos seus bens, enquanto o devedor tiver no seu património bens que possam ser executados.  
A subsidiariedade, repare-se, não impede que o fiador seja demandado ainda antes de serem excutidos os bens do devedor principal. Ela permite-lhe, apenas, que evite a execução dos seus bens enquanto não se tenha verificado a referida execução dos bens do devedor.
Assim, a subsidiariedade concretiza-se no benefício da excussão (art.638.º do C.C), que permite ao fiador, o devedor subsidiário, opor-se à penhora dos seus bens enquanto não estiverem excutidos todos os bens do devedor principal. E se o fiador provar que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor, poderá, não obstante a excussão de todos os bens do devedor, manter a recusa (art.638.º/2 do C.C).

Vejamos agora, as modalidades que a fiança pode assumir:


i) A Subfiança: está prevista na lei, nos termos da qual subfiador é aquele que afiança o fiador perante o credor (art.630.º do C.C). Portanto, o subfiador garante ao credor o cumprimento do fiador. Trata-se, desta forma, de uma nova fiança, à qual se aplica, com as devidas adaptações, o regime desta (estamos, assim, perante o fiador do fiador).
Note-se que, embora o subfiador garanta o cumprimento do fiador, "substancialmente garante o cumprimento pelo devedor principal, sendo a prestação do subfiador moldada, a final, pela prestação do devedor, ainda que "mediada" pela prestação do fiador”. Ainda, o subfiador goza, nos termos do art.643.º do C.C, de um duplo benefício da excussão, tanto em relação ao devedor principal, como em relação ao fiador. Esse benefício não existe na eventualidade de a obrigação ser comercial ou se as partes tiverem acordado o contrário.
Se o subfiador for demandado e cumprir, ele adquire o crédito por sub-rogação, mas o crédito garantido com a fiança (art.582.º do C.C, por força do art.594.º do C.C). Caso seja o devedor a cumprir, extingue-se, quer a fiança, quer a subfiança. Por outro lado, se o fiador cumprir, adquire o crédito por sub-rogação face ao devedor (art.644.º do C.C), extinguindo-se também a subfiança.
E quando houver vários fiadores e um deles cumprir, caso um dos outros fiadores tenha um subfiador, este não responde perante os outros fiadores pela quota do seu afiançado que se mostre insolvente, salvo se o contrário resultar do acto de subfiança (art.650.º n.º4 do C.C). O subfiador responde, pois, em princípio, só perante o credor pela obrigação d fiador e não face aos outros fiadores.


ii) A Retrofiança: não está directamente prevista na lei e consiste numa fiança de um particular crédito eventual: o crédito que o fiador que cumpre adquire por sub-rogação face ao devedor. Sempre que tal suceda, funciona a retrofiança, ou seja, a fiança destinada a garantir esse crédito.
Ela destina-se, como parece claro, a tutelar a posição do fiador para a eventualidade de este vir a ter que cumprir. Se tal acontecer, adquirirá um crédito face ao devedor que passa a estar garantido por uma fiança, aquela prestada pelo retrofiador.
Consiste numa forma de o fiador transferir para terceiro o risco de incumprimento ou insolvência do devedor. Ele garante o credor, mas, por sua vez, actuando a garantia, é garantido relativamente ao crédito que nessa altura adquire por um terceiro. Trata-se, nessa medida, de uma modalidade de contragarantia.

Quanto ao resto, aplica-se o regime geral da fiança.


iii) A Fiança Geral ou Omnibus: nesta modalidade, o fiador garante um conjunto de dívidas do devedor, presentes e/ou futuras, que não se encontram logo fixadas. Esta figura emerge da prática bancária, sendo o credor/beneficiário da garantia uma IFB.
Ela é gerada pela exigência dos concedentes de crédito, em particular os bancos, de disporem de uma garantia suficientemente elástica e flexível de modo a poder cobrir uma generalidade de créditos que a IFB venha a adquirir em resultado das relações com aquele cliente, sem que tenha para cada novo crédito que constituir uma nova garantia. Facilita a concessão de crédito sem que o credor veja a sua garantia prejudicada. Ela estende-se com a extensão do crédito concedido.
Esta modalidade, muitas vezes, opera no quadro do financiamento de uma sociedade, sendo prestada pelos sócios, gerentes ou administradores dessa sociedade pela qual estes se responsabilizam pela dívida contraída por esse ente e por outras que este venha a contrair no futuro.

iv) A Fiança ao Primeiro Pedido: esta caracteriza-se por o fiador ter que cumprir face ao pedido do credor sem que lhe possa opor, num primeiro momento, como é característico da fiança e das principais manifestações do seu carácter acessório, os meios de defesa que cabem ao devedor (art.637.º/1 do C.C). A existirem esses meios, o fiador poderá exigir ao credor a repetição do que pagou. Nessa medida se diz que a acessoriedade, momentaneamente colocada de lado, volta a manifestar-se.
O ónus da prova da existência de meios de defesa que se não fosse o afastamento da acessoriedade, no primeiro momento, o fiador teria podido opor ao credor, e, portanto, o carácter indevido do pagamento, cabe-lhe a ele no seio da acção de repetição.
A fiança à primeira solicitação distingue-se da garantia autónoma também à primeira solicitação, porque mantém, embora só numa segunda fase, o seu carácter acessório, o que permite que o fiador demande depois o credor com fundamento nos meios de defesa decorrentes da relação deste com o devedor principal.

O mesmo não se passa na garantia autónoma à primeira solicitação.

Finalmente, quanto a extinção da fiança: extinguindo-se a obrigação principal, extingue-se a fiança (art.651.º do C.C). Pode, no entanto, extinguir-se a fiança, mantendo-se a obrigação principal.
Assim acontece, quando tenha prescrito a fiança (art.636.º do C.C) ou quando o fiador se tenha obrigado só por um determinado prazo.
A lei prevê dois casos de extinção da fiança ligados ao comportamento do próprio credor.
O primeiro, previsto no art. 652.º do C.C, reporta-se às situações em que a obrigação principal seja a prazo ou se trate de uma obrigação pura. Já o segundo, que resulta do art.653.º do C.C, reporta-se à situação em que se verifique a impossibilidade de sub-rogação, seja por facto positivo ou negativo do credor.
Mas é possível identificar ainda outro caso específico, nomeadamente, o da fiança prestada para obrigação futura (art.628.º/2 do C.C). Devido ao maior risco que a fiança de uma obrigação desta natureza comporta, a lei concede ao fiador duas possibilidades de liberação (art.654.º do C.C).
Enquanto a obrigação garantida não se constituir, o fiador poderá liberar-se da fiança se a situação patrimonial do devedor se agravar ao ponto de pôr em risco os seus direitos eventuais contra ele.
O fiador poderá também liberar-se da fiança, igualmente enquanto a obrigação garantida não se constituir, se tiverem já decorrido 5 anos sobre a prestação da garantia, caso não tenha sido acordado outro prazo.
É necessária uma declaração do fiador para que se efective a liberação, não bastando mero decurso do prazo. Decorrido o prazo, ou verificando-se a situação assinalada, a lei atribui-lhe meramente um direito à liberação.


2) O Mandato de Crédito: aqui, um sujeito encarrega outrem de conceder crédito a um terceiro, em nome e por conta própria. Se este encargo for aceite, concluindo-se o contrato, o primeiro, o autor do encargo "responde como fiador" (art.629.º/1 do C.C), ficando o encarregado, evidentemente, obrigado a conceder o crédito, em seu nome e por sua conta, ao terceiro indicado. O cumprimento da obrigação de conceder crédito ao terceiro passa pela celebração do referido contrato com este.
A lei concede duas faculdades ao autor do encargo: ele pode revogar o encargo enquanto o crédito não for concedido, e pode a todo o momento denunciá-lo, sendo nessa eventualidade responsável pelos danos que causar por esse acto lícito (art.629.º/2 do C.C).
Por seu lado, o encarregado pode recusar o cumprimento do encargo sempre que a situação patrimonial dos outros contraentes ponha em risco o seu futuro direito (art.629.º/3 do C.C). Contudo, tal implica que essa situação patrimonial se tenha alterado desde a data em que assumiu o referido encargo, porque se não tiver havido modificação e o encarregado a conhecia já, ele assume esse risco que não pode mais tarde pretender alijar (aqui é possível encontrar, ainda, uma outra interpretação, de acordo com a qual o encarregado também se pode recusar na eventualidade da situação patrimonial dos outros pôr em risco o seu futuro direito, mesmo quando essa situação patrimonial fosse contemporânea do contrato, mas o encarregado não a conhecesse. Porém, uma interpretação neste sentido não parece pacífica, pois, o encarregado ao aceitar o encargo tem o ónus de se informar da situação dos outros sujeitos, devedor e autor do encargo. Não o tendo feito, só poderá queixar-se de si próprio, o que não pode, depois, é valer-se da sua falta de diligência para recusar o cumprimento do encargo que livremente aceitou).

O mandato de crédito encontra-se sistematicamente incluído no seio da fiança. Todavia, não se trata nem de um verdadeiro mandato, como o seu nome parece indicar, nem de uma verdadeira fiança, como a inclusão sistemática e o art.629.º/1 do C.C inculcam.
Não se trata de um verdadeiro mandato, porque embora o encarregado se obrigue a praticar um acto jurídico, actuando em nome próprio, o que poderia apontar para o mandato sem representação, a verdade é que actua por conta própria e não por conta do autor do encargo, como o mandato exige (art.1157.º do C.C).
Acresce que o regime decorrente dos arts. 1181.º e 1182.º do C.C, de acordo com os quais o mandatário é obrigado a transmitir para o mandante os direitos adquiridos em execução do mandato (sendo que, quanto aos créditos, o mandante pode mesmo substituir-se ao mandatário no exercício desses direitos) e o mandante deve assumir as obrigações contraídas pelo mandatário em execução do mandato, ou, se não o puder fazer, deverá entregar a este último os meios necessários para as cumprir ou ainda reembolsá-lo do que houver despendido nesse cumprimento, não tem aplicação, como parece claro, ao mandato de crédito.
O mesmo se passa com as alíneas a), c) e d) do art. 1167.º, uma vez que o autor do encargo não é obrigado, como se apontou, a fornecer ao encarregado os meios necessários à execução do mandato, nem a reembolsá-lo das despesas feitas ou a indemnizá-lo pelo prejuízo que este tenha sofrido em consequência do mandato.

Também não estamos face a uma verdadeira fiança (de uma obrigação futura, de todo modo, uma vez que o contrato de crédito donde emergira a obrigação garantida ainda não foi celebrado). A lei, diz unicamente que o autor do encargo, se este for aceite, "responde como fiador" (art.629.º/1 do C.C). A responsabilidade decorre da lei, se o encargo for aceite, e não da vontade das partes.
Além disso, o acordo das partes poderá mesmo expressamente afastar essa responsabilidade, o que significa que o encarregado ficará desprovido dessa garantia.
Mas, mesmo que não o seja, esta figura é mais complexa do que um simples negócio de garantia, estando directamente associada a um negócio de crédito, que o encarregado se obriga a celebrar com terceiro. É certo que as garantias estão ligadas, de forma muito próxima, como já se disse, a concessão de crédito e, portanto, à celebração de negócios de crédito.

Contudo, o aspecto central deste contrato consiste na obrigação de conceder crédito a um terceiro em nome e por conta do encarregado, portanto de celebrar o negócio de crédito com o terceiro indicado.
A finalidade do crédito é determinante, sendo garantia, de fonte legal, que como se disse poderá ser afastada, pretendendo a lei criar aqui, dessa forma, um instrumento de tutela do encarregado que se obriga a conceder o crédito.
A caracterização do mandato de crédito como uma figura autónoma relativamente, quer ao mandato, quer à fiança, não significa que as disposições destes dois contratos não se lhe possam aplicar, naqueles pontos em que a lei não tenha estabelecido para esta figura um regime particular. Pelo contrário.
No que diz respeito à fiança, é mesmo a lei que nos remete para esse regime, no que toca à responsabilização do autor do encargo. Nessa medida, serão de aplicar, o art.631.º, no que toca ao âmbito da fiança; o art.634.º, quanto ao conteúdo da fiança; o art.637.º, relativo aos meios de defesa do fiador; o art.644.º, respeitante à sub-rogação do fiador que cumpre; o art.648.º, quanto ao direito à liberação ou à prestação de caução; o art.651.º, referente à extinção da fiança.
Relativamente ao mandato, terá que se apurar caso a caso a aplicabilidade de algumas das disposições deste contrato à figura em análise.


3) O Aval: trata-se de uma garantia que aparece ligada às obrigações cartulares. Aquele que presta o aval garante dessa forma, no todo ou em parte, o cumprimento da obrigação de um determinado obrigado (avalizado). Trata-se de uma garantia que surge no âmbito dos títulos de crédito, sendo nesse seio regulada pela Lei Uniforme relativa às Letras e Livranças (arts. 30.º a 32.º e art.77.º LULL) e pela Lei Uniforme relativa aos Cheque (arts. 25.º a 27.º LUCh). A sua fonte não é um contrato, mas um negócio jurídico unilateral.
O aval pode ser dado por terceiro ou mesmo por um signatário da letra (art.30.º LULL) e o mesmo se verifica em relação ao cheque, desde que o seu prestador, aqui, não seja o sacado (art.25.º LUCh).
No que diz respeito à sua forma, o aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa e exprime-se pela fórmula "bom para aval" ou outra equivalente, e é assinado pelo seu dador (art.31.º, I e II LULL e art.26.º LUCh).
O aval considera-se como resultando da simples assinatura do dador aposta na face anterior da letra, a não ser que se trate das assinaturas do sacado ou do sacador (art.31.º, III LULL). O mesmo se verifica no cheque, excepto quando se trate da assinatura do sacador (art.26.º LUCh). Portanto, não sendo a assinatura de um desses sujeitos, a lei presume que se trata da de um avalista.
O aval pode ser dado por um signatário da letra ou por terceiro (art.30.º LULL) e a favor de qualquer signatário da letra (o avalizado). Deve, pois, indicar-se a pessoa por quem se dá. Contudo, caso falte essa indicação, entende-se que é dado pelo sacador (o mesmo se verifica no cheque; art.31.º, IV, LULL e art.26.º, IV, LUCh) ou pelo subscritor da livrança, se for o caso (art.77.ºLULL).
O avalista responde da mesma maneira da pessoa por ele afiançada (art.32.º LULL e art.27.º LUCh) A sua obrigação tem, pois, o conteúdo e extensão da obrigação do avalizado. No entanto, ela sobrevive independentemente da obrigação garantida, se esta for nula, excepto nos casos em que a nulidade seja determinada por vício de forma (art.32.º, II, LULL e art.27.º, II, LUCh).
O primeiro aspecto e o último apontam para a acessoriedade, na medida em que uma obrigação é moldada sobre a outra e a nulidade da obrigação do avalizado atinge a própria obrigação do avalista.
Todavia, o segundo aspecto mencionado indica a autonomia, porque a obrigação do garante se mantém apesar de tal não acontecer com a obrigação do garantido (que na verdade, face a uma nulidade, nem chegou a nascer). Cabe continuar a desenvolver o regime do aval para se determinar então o carácter acessório ou autónomo da garantia.

A este propósito tem particular relevância saber se o avalista pode valer-se das excepções pessoais a que o avalizado poderia recorrer. A resposta, aqui, é negativa, pois, se o avalista responde na medida em que caberia ao avalizado, ainda que a obrigação deste fosse nula, por maioria de razão responde se ela for válida e apenas houvesse que opor contra ela excepções pessoais.
Neste equilíbrio entre a acessoriedade e autonomia, o aval constitui uma figura mista, em parte acessória, como o demonstram os dois aspectos acima apontados, em particular o segundo, e em parte autónoma, mas com uma clara preponderância da autonomia. Podemos aqui falar, aliás, em diferentes graus de autonomia, assim como, inversamente, em diferentes graus de acessoriedade.
Esse aspecto seria já suficiente para afastar o aval da fiança, a garantia acessória por excelência. Mas para além desse ponto, há ainda a referir que ao contrário da fiança, o avalista que cumpre fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra, e não só contra o avalizado, mas igualmente contra os obrigados para com este em virtude da letra (art.32.º, III, LULL. Idêntico no cheque, como se vê no art.27.º, III, LUCh). Além disso, o avalista não pode opor ao demandante o benefício da excussão: ele responde solidariamente com o avalizado (e os outros subscritores; art.47.º, I, LULL e art.44.º, I, LUCh).

Vejamos agora uma versão do aval que muito interessa, o aval geral: 

Estamos perante um aval geral quando a obrigação cartular garantida não foi ainda determinada. Emite-se um título de crédito sem que seja determinado o montante da obrigação, a data de emissão, a época do pagamento, o lugar de pagamento (geralmente, o que fica em branco é o montante devido e a data de emissão). Em regra, tal sucede com recurso a livranças, as "livranças-caução", emitidas por uma sociedade a favor de uma IFB, como forma de tutelar um crédito por este concedido ou a conceder, através de diversos negócios a celebrar entre as partes ao longo do tempo.
A obrigação será avalizada pelos gerentes ou administradores da sociedade e, muitas vezes, também pelos seus cônjuges. A IFB fica desta forma com mais do que um património (o da sociedade) que poderá executar para a satisfação do seu crédito. A ele se acrescentam os patrimónios do gerente ou gerentes (ou administradores) avalistas, assim como, por vezes, como se disse, o dos cônjuges deles.
Esta figura, além de constituir uma garantia pessoal das obrigações especialmente útil para os bancos, porque dotada de uma flexibilidade que lhe permite cobrir diversos negócios de crédito concluídos entre as partes, constitui igualmente um forte instrumento de pressão sobre os gerentes ou administradores da sociedade no que toca à gestão a realizar.

A modalidade de aval em análise será de admitir quando ligada a um pacto de preenchimento do título acordado entre as partes. Este vem previsto no art.10.º LULL (aplicável também às livranças, como se vê no art.77.º LULL) e deverá, por uma questão de facilidade de prova, ser celebrado por escrito.
A celebração de um negócio nestes termos representa um negócio de confiança ou negócio fiduciário (num sentido amplo).
Com efeito, tendo em vista poder recorrer ao património pessoal dos avalistas na eventualidade de o da sociedade não se revelar suficiente para satisfazer as dívidas contraídas, esta livrança (ou letra) implica um enorme investimento de confiança no tomador/beneficiário, uma vez que será ele que vai, é certo que nos termos do pacto, preencher o título. Mas pode abusar da posição que lhe é conferida.
Na realidade, pode preencher a livrança por uma quantia superior à devida e depois endossar o título. Nessa eventualidade, o subscritor não poderá opor ao terceiro o pacto de preenchimento, a não ser que este tenha adquirido a livrança de má-fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave (arts. 10.º e 77.º LULL).
O perigo, no entanto, é, aqui, limitado porque, em regra, estas garantias são prestadas a instituições bancária (e outras instituições financeiras), em que o risco de um preenchimento abusivo consciente é diminuto (mas não inexistente). Ele será limitado pelo elemento subjectivo ligado à credibilidade da pessoa do tomador. No entanto, vendo as coisas de um outro prisma, é exactamente e por isso que este tipo de garantias é, em regra, prestado somente a esse tipo de entes.


4) O Seguro-Caução (Seguro de Crédito): o chamado seguro-caução desempenha uma função que permite, materialmente, inseri-lo no domínio das garantias autónomas. Segue, porém, uma técnica peculiar.
Em Direito, caução pode surgir em duas acepções: lata e estrita.
Em sentido lato, a caução surge como sinónimo de garantia; já em sentido estrito ou técnico, a caução designa a garantia destinada a assegurar o cumprimento de obrigações eventuais ou de amplitude desconhecida.
A caução, em si, é indeterminada, pois, pode ser prestada com recurso a diversos esquemas jurídicos.

É possível distinguir três tipos de cauções:

i)- Caução Legal: quando imposta ou autorizada por lei;

ii)- Caução Convencional: quando estipulada pelas partes;

iii)- Caução Judicial: quando determinada pelo tribunal.

A distinção opera com base nas fontes implicadas na origem da caução.

E entre as garantias possíveis como modo de dar corpo a uma caução está o seguro de crédito ou seguro financeiro.
O seguro financeiro traduz uma das maiores aproximações dos seguros à finança. O seu papel prático é, a nível mundial, muito importante.
No seguro de crédito, o segurador assume o risco inerente ao não cumprimento ou ao cumprimento imperfeito, de determinada obrigação. De facto, o seguro de crédito nuclear surge como uma garantia de obrigação.
Trata-se de uma garantia paralela à garantia bancária, só que prestada por uma seguradora, assumindo, por isso, a comissão, a designação de prémio. Há que atentar no risco seguro: em princípio, apenas o do incumprimento do crédito em jogo.

Através do seguro de créditos, podem ainda ser cobertos outros riscos, nomeadamente:

a) Não amortização das despesas suportadas com operações de prospecção de mercados, participação em feiras no estrangeiro e constituição de existências em países estrangeiros;

b) Suspensão ou revogação da encomenda ou resolução arbitrária do contrato pelo devedor na fase anterior à constituição do crédito;

c) Falta ou atraso no pagamento dos montantes devidos ao credor;

d) Variações cambiais relativamente a contratos cujo pagamento seja estipulado em moeda estrangeira;

e) Elevação anormal e imprevisível dos custos de produção resultante da alteração das condições económicas que afectem o fabrico dos bens, a execução dos trabalhos ou a prestação dos serviços.

Refira-se, ainda, que o seguro de crédito tem um particular interesse no domínio dos créditos à exportação.


5) Carta de Conforto: trata-se de uma missiva dirigida a uma instituição bancária por uma entidade (que também pode ser uma IFB) que detém interesses dominantes ou significativos numa terceira entidade. Nessa carta, a entidade subscritora afirma ou pressupõe conhecer um compromisso assumido ou a assumir pela terceira entidade, perante a destinatária. Tem como propósito confortar ou tranquilizar a instituição bancária em causa, quanto à seriedade da recomendada ou quanto ao cumprimento dos deveres por ela assumidos. A carta de conforto designa, também, a situação jurídica emergente da missiva propriamente dita.

No entanto, a carta de conforto não é um verdadeiro conceito jurídico, sendo consagrada pela prática bancária. Ela cobre uma multiplicidade de realidades que têm, contudo, alguns traços em comum que justificam uma designação unitária:

- São emitidas por uma entidade-"mãe" a favor de uma entidade-"filha";

- Têm como destinatária uma instituição financeira;

- Visam, em primeira linha, facilitar um financiamento a favor da aludida entidade-"filha".

As cartas de conforto surgem, assim, no cruzamento de dois institutos complexos: o das participações sociais e o das garantias atípicas assentes, com frequência, pelo menos aparentemente, em simples declarações unilaterais.
As cartas de conforto distinguem-se das diversas garantias habituais, desde logo, por serem atípicas, pois, não dispõem de um regime legalmente traçado. Ademais, elas apenas implicam prestações, pelo que não se confundem com garantias reais. Em regra, não são acessórias (contra a fiança), nem funcionam on first demand (contra a garantia autónoma à primeira solicitação). 
Entenda-se que, no domínio das relações externas dos grupos, as garantias assumem um papel relevante, pois, surge muitas vezes como devedor ou potencial devedor uma entidade nova, recém-criada ou recém-chegada ao mercado e cuja credibilidade decorre unicamente da sua pertença a um grupo considerável, normalmente encabeçado por uma holding, de reconhecida solvabilidade. Esta situação alarga-se aos casos nos quais a entidade a recomendar, nova na praça, disponha de um accionista ou participante de reconhecida solvabilidade.
Nessas condições, o ideal seria que, perante uma operação de crédito, a holding ou o accionista dominante desse a sua garantia pessoal, em termos comuns: fiança ou aval.

Do ponto de vista estrutural, as cartas de conforto apresentam-se, materialmente, como verdadeiras cartas em sentido próprio: um texto, dirigido a um destinatário e com a assinatura do remetente. Elas consubstanciam, assim, uma única declaração de vontade.
Nessas condições, poder-se-ia entender que elas consubstanciam menos negócios unilaterais. Tais negócios deveriam passar pelo crivo da tipicidade dos actos jurídicos unilaterais, pretensamente imposto pelo art.457. º do C.C. E como justamente, nenhuma lei consagra cartas de conforto, restaria concluir que estas não são juridicamente admissíveis.
Estas asserções, assentam, desde logo, num equívoco. Na confusão entre o negócio enquanto acto jurídico em si, e o documento onde ele seja exarado.
A carta de conforto resulta de um acordo entre o emitente ou patrocinador e o destinatário. Tal acordo é, por vezes, prévio. Mas é, pelo menos, subsequente (desde o momento em que a instituição destinatária não devolva ou não recuse a missiva, antes procedendo como se com ela concordasse, há aceitação). Sendo necessário, poder-se-ia mesmo invocar o art. 234.º do C.C ou citar os requisitos relativos à aceitação tácita).
O facto de a carta-documento surgir assinada apenas pelo promitente não preclude, pois, saídas contratuais: bastará, de resto, lembrar o art. 410.º/2 do C.C, que, no tocante às promessas unilaterais (inquestionavelmente contratuais) apenas requer a assinatura da parte que se obrigue.

Observando agora a tipificação que as cartas de conforto podem assumir, encontramos três tipos de cartas: as de conforto fraco, de conforto médio e de conforto forte.
Esta classificação assenta, apenas, no teor das cartas. A concretização de alguns dos seus termos resulta da interpretação. Em termos económicos e sociais, pode valer muito mais um conforto fraco concedido por uma entidade solvente e que, in concreto, tenha boas razões para salvar a empresa participada, do que um conforto forte de uma entidade insolvente ou, muito simplesmente, de uma entidade que, por razões empresariais, entenda deixar cair a participada. Também é muito relevante o grau de confiança que a entidade emitente deva ou queira manter na banca ou, pelo menos, na concreta IFB em causa.

Assim:

a) Conforto fraco: o emitente estabelece a relação de participação existente entre ele e a sociedade participada e apresenta tal relação com um mínimo de estabilidade. De seguida, ele fará uma declaração genérica relativa à policy do grupo. Verifica-se, assim, uma concessão de informações e um dever genérico de diligência;

b) Conforto médio: o emitente, além da parte informativa, faz ainda uma declaração negocial vinculando-se a actuações de meios.
Subtipo importante é aquele em que a entidade subscritora declare vincular-se a manter ou a reforçar determinada participação social. Desta feita, surgem deveres específicos, mas de facere ou de non facere. E dentro destes, as obrigações correspondentes são de meios;

c) Conforto forte: o emitente, sempre para além dos aspectos informativos, assume declarações negociais de resultado. As composições possíveis são várias, mas têm uma ideia básica ou comum, a de provocar, em caso de necessidade, um cumprimento, mediato ou imediato, pelo emitente.
Os deveres específicos são, pois, de dare. Ou, seja, as obrigações em jogo são de resultado.

O tipo (fraco, médio, forte) é que influenciará o regime das cartas de conforto. Ele varia, ainda, em função dos múltiplos meandros internos e externos.
A parte informativa das cartas de conforto deve ser fidedigna, sob pena de gerar responsabilidade, nos termos do art. 485.º do C.C (conselhos, recomendações ou informações). Pode-se discutir se basta a negligência ou se se requer dolo, para desencadear a responsabilização do emitente. Trata-se de um ponto a verificar caso a caso, perante a natureza das relações existentes entre o banco e a entidade emitente.
O dever de apoio genérico dá lugar a responsabilidade, quando violado. Deve notar-se que a responsabilidade da sociedade-mãe para com os credores da sociedade subordinada tem base legal (art.501.º do CSC). Tal preceito assenta, porém, formalmente, na existência de um contrato de subordinação, sendo muito difícil e questionada a possibilidade de o aplicar, por analogia, a grupos de facto.
No entanto, parece inteiramente lícito que uma sociedade-mãe se comprometa, perante terceiros, a apoiar a gestão de uma participada, auxiliando-a em termos técnicos ou de mercado. Se não o fizer, com culpa, há responsabilidade pelos danos causalmente provocados na esfera do terceiro.
Os deveres de meios tendentes a acautelar a posição da IFB, patentes nas cartas de conforto médio, obrigam, em princípio, a entidade emitente a desenvolver um certo grau de esforço no sentido do cumprimento da participada.

Embora seja difícil fixar o quantum de esforço, parece razoável estabelecer mínimos exigíveis no esforço desenvolvido:

- O cumprimento integral dos deveres da emitente para com a participada, com exemplo máximo na integral realização do seu capital inicial e dos reforços depois decididos;

- No ajustamento do capital da participada aos montantes "confortados". Como alternativa, será possível actuar no nível dos suprimentos ou de outros esquemas similares;

- Na concessão de todo o apoio técnico e logístico necessário;

- No uso de completa diligência no preenchimento dos cargos sociais da participada.

Quando se trate de uma carta de conforto médio, a entidade emitente não é responsável se, tendo cumprido todos os seus deveres para com a participada, tendo-a dotado do capital razoavelmente necessário, tendo-lhe dado todo o apoio e tendo preenchido convenientemente os seus cargos sociais, verificar que, não obstante e por ocorrências a ela estranhas, a participada não pode cumprir perante a banca.
Já as cartas de conforto forte, dão lugar a deveres de prestar, por parte da emitente. Tratar-se-ia, pois, de simples garantias pessoais atípicas.
Devido a natureza ambígua das cartas de conforto, determinar o seu regime acaba por se tornar numa tarefa não só complexa, mas também particularmente sensível.
O mais simples seria, naturalmente, reconduzi-la à fiança, porém, tal interpretação também possui os seus desafios. Tradicionalmente, a fiança exige uma específica manifestação de vontade nesse sentido, como se vê no art.628.º/1 do C.C.

Se o conforto forte fosse uma fiança, ele implicaria dois traços essenciais:

- Teria natureza acessória, sofrendo as vicissitudes da relação principal (art.627.º/2 do C.C);

- Conferiria ao garante o benefficium excussionis (art.638.º/1 do C.C).

Assim, se algum desses traços resultar do texto da carta de conforto, de modo mais ou menos explícito, será possível determinar um consenso das partes no sentido da fiança.
Doutra forma, haverá que optar pela autonomia da garantia, admitindo-se, quando muito, uma graduação quanto ao montante garantido e quanto às circunstâncias da intervenção, em função da interpretação concreta e das circunstâncias que presidiram à emissão da carta. De todo o modo, mesmo a carta de conforto forte não pode ser considerada um título executivo.
Analisada a questão do regime, importa agora olhar para a natureza jurídica das cartas de conforto para um entendimento mais completo da figura.

Assim:

- O conforto fraco é o produto de uma obrigação de informar (prévia) e uma obrigação de prestação de facto, maxime, de prestação de serviço e de diligência;

- O conforto médio é uma garantia imprópria combinada, isto é, uma garantia que não se traduz por um acréscimo da massa patrimonial posta ao serviço do credor, mas antes numa teia de prestações que, em termos práticos, facilitarão o desempenho do devedor. A natureza combinada advém-lhe do facto de implicar, ao lado do aspecto propriamente dito da garantia, outras actuações e serviços;

- O conforto forte é uma garantia eventualmente combinada com determinadas prestações de serviços. A garantia poderá ser autónoma ou tipo fiança e assumir, ainda, diversas particularidades, em função da interpretação concreta.


6) O Credit Default Swap (CDS): trata-se de um instrumento financeiro derivado, constituindo uma modalidade dos derivados de crédito (credit derivate). Trata-se de um contrato pelo qual um sujeito (o comprador da protecção ou protection buyer) se obriga ao pagamento regular e/ou inicial de uma quantia (premium) a outro (o vendedor da protecção ou protection seller), assumindo este em contrapartida a obrigação de pagar uma dada quantia se se verificar um "evento de crédito" (credit event), dentro do prazo fixado.
Esse evento de crédito, que as partes definem contratualmente, pode tratar-se de insolvência, restruturação de dívida, incumprimento, recusa de pagamento, uma diminuição do rating de uma entidade (reference entity) - que pode ser uma sociedade comercial, uma IFB ou um Estado -, relativa ao activo de referência (reference asset).
Na eventualidade de a entidade de referência (essencialmente, o devedor) incumprir, o comprador da protecção poderá exigir à outra parte, o vendedor da protecção, uma quantia correspondente à perda de valor dessa obrigação (o activo subjacente), ou comprar a referida obrigação pelo seu valor nominal.

Se o comprador adquirir a obrigação (ou outra equivalente, a deliverable obligation), estamos face a uma liquidação física (a transacção é physically settled); se não o fizer, e pagar a diferença, então trata-se de uma liquidação financeira (a transacção é cash settled).
Assim, por exemplo, caso um sujeito titular (pode não ser titular do activo de referência, a obrigação) de uma obrigação emitida por uma dada sociedade se pretender proteger do risco de insolvência, incumprimento, moratória, reestruturação do passivo (ou qualquer outro evento definido pelas partes no contrato) desta, celebra um CDS com um outro sujeito (como um banco) que está disposto a correr esse risco contra um pagamento a realizar pelo garantido (o benefício do vendedor da protecção é o prémio, o "preço" da sua exposição ao risco). Na eventualidade de se verificar o evento de crédito, cabe ao vendedor da protecção pagar o valor previsto no contrato, eventualmente contra a entrega do activo de referência.
O CDS também se desdobra em diversas modalidades. É possível apontar aqui aqueles CDSs que dizem respeito ao evento de crédito relativo a uma só entidade (single-name CDSs) e os que concedem protecção contra a verificação de um evento de crédito que ocorra em relação a uma "pool" de entidades de referência (multi-name CDSs). No entanto, recorde-se, que a já reconhecida criatividade contratual do mundo financeiro pode dar origem a novas modalidades de CDSs.

Note-se, também, que é necessário que o comprador da protecção tenha sofrido um dano, uma vez que ele nem sequer tem que ser titular do activo subjacente. Podem, por isso, e muitas vezes são, utilizados para fins de especulação (como se verifica com outros derivados). Se o devedor da obrigação subjacente incumprir ou se tornar insolvente haverá lugar a um pagamento. O comprador da protecção está assim interessado, se o fim for de especulação, na verificação do evento de crédito. Podem, igualmente, desempenhar funções de arbitragem.
Os CDSs conduzem a que um incumprimento de um determinado sujeito, uma sociedade comercial ou um Estado, se vá repercutir não nos titulares das obrigações, mas naqueles que por sua vez venderam a protecção, celebrando com esses sujeitos CDSs. Em última instância os próprios vendedores da protecção poderão tornar-se insolventes. Este é um risco (da contraparte) que o comprador da protecção corre (como em todas as garantias pessoais ou quantitativas). Risco, aliás, maximizado, pelas ligações que existem entre os diversos agentes que os compram e os vendem, isto é, as IFBs.

Finalmente, importa distinguir o CDS do seguro de crédito, uma vez que existe uma proximidade entre as figuras. Apontam-se, então, os seguintes elementos de distinção: as funções que podem desempenhar não se limitarem à de garantia, podendo, como se disse, ser de simples especulação ou arbitragem; o evento de crédito pode ser diverso daqueles que os seguros cobrem (uma diminuição do rating da entidade de referência, por exemplo); eventual inexistência de dano.
Refere-se ainda que enquanto no seguro de crédito, o segurador adquire o crédito face a terceiro por via da sub-rogação, aqui tal pode não suceder quando a transacção for liquidada financeiramente (cash settled), e mesmo se for physically settled, o comprador da protecção pode entregar uma obrigação equivalente e é exigido o descoberto obrigatório.
Contudo, se a sua função no caso concreto for meramente a primeira, se o comprador for titular da obrigação de referência, visando, pois, proteger o garantido contra aquele dano específico nos casos previstos no contrato, e se, em caso de incumprimento, se o vendedor da protecção estiver obrigado a comprar a obrigação de referência, a sua proximidade com o seguro de crédito é flagrante. Falta apenas o vendedor da protecção ser um segurador. Tanto que alguma doutrina os qualifica como tal, com a diferença de poderem ser celebrados por intermediários financeiros e não só por seguradores.

 

AS CLÁUSULAS DE GARANTIA OU SEGURANÇA

Trata-se aqui não de uma, mas de três figuras que se podem articular e a que se recorre com insistência na prática financeira. Em qualquer uma delas, embora de forma diversa, visa-se a tutela do credor (embora fraca).
Note-se (naquela que é também uma característica destas figuras) que elas não actuam na insolvência, embora a insolvência possa desencadear o funcionamento das cláusulas cross default).

Estas são:

1) A Cláusula Negative Pledge: nesta cláusula, o devedor obriga-se a não onerar mais os bens que constituem o seu património, sem o consentimento do beneficiário da cláusula. Não poderá desta forma constituir outras garantias (reais ou pessoais) a favor de terceiros credores. Não poderá igualmente recorrer aos outros mecanismos de reforço qualitativo, em vez das garantias reais, como a fidúcia financeira. Podem as partes, porém, acordar excepções, permitindo em certos termos a constituição de garantias.
O incumprimento terá as consequências contratualmente previstas, em particular o vencimento imediato da obrigação do devedor face a esse credor.
O seu propósito é evitar que através da concessão de outras garantias, o credor veja o património do devedor onerado, o que tem relevo, em especial se a sua garantia for insuficiente. Em segundo lugar, como a concessão de crédito se faz contra garantias e estas só podem ser contraídas com o consentimento do beneficiário da cláusula, este consegue de alguma forma ir controlando a evolução da situação patrimonial da outra parte (pode verificar-se, ainda, uma cláusula negative pledge imprópria, em que para além da obrigação de não se constituírem garantias reais a favor de outros credores, o devedor assume igualmente a obrigação de não alienar certos bens do seu património, pelo menos sem a autorização do credor).

Esta figura não tem qualquer efeito de tutela do credor no caso de insolvência do devedor e, mesmo sem ser nesta fase, o seu significado como reforço da posição do titular do crédito é muito reduzido. Tem meramente um efeito compulsório sobre o devedor, dadas as consequências do incumprimento da obrigação, em especial se estiver articulada com uma cláusula cross default.


2) A Cláusula Pari Passu: o devedor assegura ao credor que o seu crédito está em posição de igualdade com os seus outros credores. E, na eventualidade de conceder garantias a outros credores, vincula-se a conceder uma garantia idêntica ao credor que beneficie desta cláusula. Em certos casos, poderá existir um verdadeiro contrato-promessa de constituição de garantia condicionada à concessão dessa garantia a outros credores.
O incumprimento desta obrigação dá lugar às consequências contratualmente definidas, em geral o vencimento imediato da obrigação ou resolução do contrato. Acresce que ela pode estar combinada com uma cláusula cross default.
Esta cláusula, não tem qualquer efeito na insolvência do devedor, embora a necessidade de concessão de uma garantia idêntica, no caso de ela vir a ser concedida a outro credor, melhore a sua posição nesse caso.

Leva, pois, a um reforço muito limitado da posição do credor, sendo uma garantia bastante fraca, cujo "efeito útil está precisamente no seu efeito preventivo e cominatório".



3) A Cláusula Cross Default: nos termos desta cláusula, verificando-se um event of default previsto num outro contrato (geralmente, o incumprimento da prestação principal, mas não só), que permita ao credor exigir de imediato a prestação ("acelerando" o referido contrato), o credor que beneficie dela pode também provocar de imediato o vencimento imediato da obrigação emergente do seu contrato com o devedor (em certos casos, em vez da exigibilidade antecipada, estaremos perante o vencimento antecipado, noutros já perante uma causa de resolução).
Portanto, o incumprimento de um contrato (a verificação de um event of default) tem efeitos imediatos, por força da cláusula cross default, em outro ou outros contratos com outros (ou com o mesmo) credores. Provoca assim um "efeito dominó" sobre todas as relações contratuais entre esses sujeitos.
Esta cláusula traduz um reforço da posição do credor pelo seu carácter compulsório. Efectivamente, o incumprimento do devedor provoca, ou pode provocar, o vencimento da generalidade (ou de grande parte) das obrigações do devedor. O que significa que este, se incumprir, fica numa posição de grande debilidade. A pressão para não o fazer é muito grande e esse é o cerne da tutela do credor.
Acresce que o incumprimento de uma obrigação quando possa dar lugar, em virtude da inserção deste tipo de cláusulas, ao vencimento de outras ou da generalidade das obrigações do devedor constitui certamente um "sinal de alarme" para os credores que delas beneficiem, em particular de uma eventual situação de insolvência ou quase insolvência desse devedor.

Mas, como é óbvio, ela é particularmente perigosa para o devedor (cuja graduação varia consoante a definição negocial dos events of default) se articulada com outras cláusulas de cross default noutros contratos com ele celebrados, uma vez que um único incumprimento, ou outro event of default, pode conduzir ao seu colapso, se todos os seus outros credores, que beneficiem desta cláusula, "acelerem" os seus contratos. Atente-se, também, que neste quadro, é relevante que essa cláusula não possa ser accionada quando, embora se tenha verificado um event of default num outro contrato (nos termos nele definidos), esse credor não tenha optado por recorrer a ela provocar a "aceleração" do contrato. Com efeito, ele pode contentar-se com a manutenção da situação de incumprimento do devedor sem provocar esse efeito. Por outro lado, é importante também que a cláusula se refira a "aceleração" lícita de outros contratos, para que o outro credor, o que beneficie da cláusula cross default, não possa recorrer a ela com base numa "aceleração" ilícita de um outro contrato.

Finalmente, importa sublinhar que estas cláusulas de garantia ou segurança são frequentemente utilizadas por IFBs e estas, em regra, servem-se de cláusulas gerais dos contratos/cláusulas contratuais gerais (CGC/CCG). Quando assim for, esta cláusula com o específico conteúdo (particularmente as suas versões mais abrangentes) que lhe for conferido precisará passar pelo crivo da Lei sobre as Cláusulas Gerais dos Contratos (Lei n.º 4/03, de 18 de Fevereiro).



CONCLUSÃO

Como se viu durante o percurso realizado, quer se tratem de garantias activas ou passivas, estas surgem sempre ligadas à concessão de crédito, constituindo um instrumento de tutela do direito do credor à realização da prestação. No entanto, como também se viu, não basta que sejam admitidas as garantias; é necessário que aquelas que o ordenamento tipifica e aquelas cuja criação permita por via da autonomia privada possam ser de fácil constituição e funcionem de forma rápida, eficaz e pouco onerosa (embora a prática demonstre que nem sempre é o caso, em particular quanto ao último aspecto).
O que significa que não se devem impor processos longos e dispendiosos para a sua realização, para além do indispensável à protecção do interesse do garante, na eventualidade de incumprimento. Para além disso, o credor terá que estar tutelado do principal risco contra o qual a garantia o deve proteger: a insolvência do devedor. Se assim for, criam-se ou riscos adicionais, a ter em conta na concessão (ou não) de crédito, ou custos suplementares que serão também adicionados ao custo do próprio crédito, ou, de forma mais clara, à taxa de juro cobrada.
Ademais, se a garantia reunir todos esses requisitos, mas não proteger o credor de forma eficaz na insolvência, ela será praticamente imprestável para esse papel. O que leva a que não se recorra a ela para concessão de crédito (limitando-o).

Verifica-se, assim, que a existência de garantias que propiciem em caso de incumprimento, e principalmente na insolvência, a rápida e menos onerosa obtenção pelo credor e a um custo menor.
Como refere Nuria de La Peña "os mutuários com boas garantias podem obter empréstimos mais elevados, a taxas de juro mais baixas e com um prazo de reembolso mais extenso."
Assim, favorecem também as empresas nacionais, melhorando as suas condições competitivas e, portanto, também a economia.
Há, no entanto, um efeito lateral negativo, de um sistema eficiente de garantias sobre os bens do devedor. Se este tutela eficazmente aqueles que tenham poder negocial para impor a sua constituição, portanto, os credores garantidos (como as IFBs), acaba por prejudicar, em particular após a declaração de insolvência, os credores daquele devedor (insolvente) que não estejam por esta via tutelados, ou seja, os credores comuns.
Na verdade, eles só poderão satisfazer os seus créditos com o que restar depois de satisfeitos os créditos garantidos. Por isso, em regra, na insolvência só receberão uma pequena parte do valor nominal dos seus créditos. Em grande parte, são os credores comuns que pagam o preço de um eficaz sistema de garantias sobre os bens do devedor (estaremos, realmente, perante um sistema eficaz?).
E há ainda, aqui, que se ter em conta o risco de uma contracção excessiva de crédito, uma vez que o credor se encontra tutelado pela garantia e um poder que, pode ser excessivo, conferido ao credor garantido.

Para rematar, importa também apontar que a evolução das garantias deve-se, em grande parte, às necessidades económicas, procurando tutelar as mais diversas formas de concessão de crédito, que estão, também, em constante evolução. Trata-se, assim, de um quadrante onde a vida económica impulsiona, em grande medida, a evolução jurídica (embora, em algumas realidades, como se verifica, exista alguma resistência quanto aos esforços que procuram provocar tais evoluções).



Elaborado por: Dr. Elvis Barros



BIBLIOGRAFIA

CORDEIRO, António Menezes - Direito Bancário, Coimbra, Almedina, 5ª ed., 2015.

DE VASCONCELOS, L. Miguel Pestana - Direito das Garantias, Coimbra, Almedina, 2ª ed., 2017. 

FERREIRA, António Pedro A.- Direito Bancário, Lisboa, Quid Juris, 2ª ed., 2009.